CURIOSIDADES DE SEGUROS 1

¿Sabías que en el reglamento de la Ley de la Actividad Aseguradora existe una norma que prohíbe que por medio de anexos se hagan modificaciones a las cláusulas de las pólizas y que lo único aceptado es el cambio de nombre, de fechas de inicio y fin del contrato, de  los sujetos que intervienen en el contrato o cualquier otra condición que no implique modificación  al condicionado del contrato póliza? 

JURISPRUDENCIA DE SEGUROS

HA DICHO EL TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL SOBRE LA SOLICITUD DE PÓLIZA RELLENA POR TERCERA PERSONA DISTINTA AL ASEGURADO, LO SIGUIENTE:

"Los cuestionarios deben ser rellenados por el solicitante de su puño y letra y no por otras personas como, por ejemplo, mediadores de seguros, empleados del asegurador o empleados del banco. En ocasiones son estas personas las que contestan los cuestionarios para, posteriormente, presentarlos a sus respectivos solicitantes para su firma. La consecuencia de ello es que la reticencia debe ser imputable al declarante y no provocada por el representante del asegurador.

.

El Tribunal Supremo interpreta que la cumplimentación del cuestionario por tercera persona, conlleva la no presentación de dicho cuestionario. La firma del solicitante no se considera consentimiento."

Tomado de: http://193.147.134.18/.../TFG-Manzano%20Rocamora%2C...

Esto demuestra que la reticencia como medida de escape de la aseguradora para no pagar el reclamo, restringe cada día más los derechos que se abrogaban las empresas de seguros para rechazar el reclamo y la interpretación que han hecho los Tribunales le da mayores beneficios a los asegurados, quienes son los débiles jurídicos en la relación contractual. ¿Has leído algo de esto? 

 

ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO EN EL CONTRATO DE SEGUROS

Dr. Néstor J. Morales Velásquez

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Año 2020

 

El denominado “abuso de posición dominante o posición de dominio” es uno de los  componentes de la Máxima Buena Fe que envuelve al contrato de seguros y que Rubén S. Stiglitz nos ha señalado en su conferencia tantas veces comentada en este blog. Este elemento se relaciona con lo que se designa en Derecho Civil como Abuso de Derecho, que está reflejado en nuestro Código sustantivo en el artículo 1.185 que señala:

“Art. 1.185: El que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo.

Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho.” (resaltado mío).

 

La denominada Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso de los Bienes y Servicios nos habla de la nulidad de los contratos por la posición dominante, lo que queda plasmado en el contenido de los artículos 126 y 74 de dicho texto legal.  Recordemos que esta normativa sólo fue modificada por la Ley de Precios Justos en lo relacionado a los precios, pero los demás artículos están vigentes (aplicando mutatis mutandi la sentencia de la Sala Constitucional con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchán de fecha 20 de Febrero del 2008, en el caso de RAÚL JOSÉ ROMERO RAMÍREZ, Expediente Nº 04-1683).

Siguiendo las enseñanzas de Eva García Garrigos, en su ensayo que denomina “¿Qué es el abuso de posición dominante?” (2019), se puede observar que esta posición de dominio o dominante la ejerce el infractor de distintas maneras. La señalada autora nos pone algunos ejemplos en uno de los párrafos de su obra, indicando lo que a continuación se menciona:

“(…) (Omissis) De forma general, han sido calificadas como conductas de abuso de posición dominante el pactar precios anormalmente elevados, vender a precios artificialmente bajos para privar de clientes a los competidores que no pueden igualar esos precios, dificultar la competencia en un mercado determinado (o en otro mercado relacionado con él) forzando a los consumidores a comprar un producto que está artificialmente ligado a otro más popular y de mucha demanda, negarse a trabajar con determinados clientes u ofrecer descuentos especiales a los clientes que hacen todos o la mayoría de sus pedidos a la empresa dominante, y condicionar la venta de un producto a la compra de otro.(…) (Omissis). (https://www.agmabogados.com/abuso-posicion-dominante/)

Por su parte Bellamy & Child, citados por Melo Erazo (2018) en el trabajo de este último denominado: “Abuso de la posición dominante en el contrato de franquicia con multinacionales del sector de alimentos”, nos señalan:

“(…) Una posición de fuerza económica que goza una empresa y que posibilita impedir el mantenimiento de la competencia efectiva en el mercado relevante, facultándole para comportarse de una manera apreciable independientemente de sus competidores y clientes y en último término de los consumidores. (Bellamy, 1992, pág. 71) (…) (Omissis)”.

 

Tales ejemplos de posición dominante son señalamientos enunciativos pero no limitativos, existiendo muchas más especies de posición de dominio que se pueden señalar, como el de imponer unilateralmente cláusulas limitativas de la cobertura y de la responsabilidad del asegurador en la póliza, quedando en el tiempo este concepto abierto a nuevas modificaciones de la ley, de la jurisprudencia y de la doctrina, siendo el juez el que determinará cuando un hecho en particular se puede calificar como abuso de posición de dominio y, por ello, violatorio de la Máxima Buena Fe en el contrato de seguros.

 

¿Qué ha señalado la Sala Constitucional sobre el tema’

En este mismo orden de ideas, nuestra jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha reaccionado sobre el asunto de la posición de dominio en los contratos de adhesión y en la sentencia Nº 85 del 24 de Enero del 2002, con ponencia del Magistrado y Profesor Jesús Eduardo Cabrera Romero en el sonado caso de la Asociación Civil Deudores Hipotecarios de Vivienda Principal (ASODEVIPRILARA),  señaló al respecto lo siguiente:

“(…) (Omissis) Dentro de ese orden de ideas, la Sala considera que conductas constitucionalmente prohibidas, tales como los monopolios (artículo 113 constitucional), las que abusan de la posición de dominio (artículo 113 eiusdem), la usuraria (artículo 114) y otras prevenidas en la Constitución, no pueden ser desconocidas o relegadas, mediante acuerdos de voluntades.  De ello suceder, tales convenios no surtirán efectos.

En las áreas de interés social, la plena autonomía de la voluntad de las partes sólo es tolerada si con ella se persigue el bienestar social, lo que significa que una parte no pretenda -fundada en la autonomía- esquilmar a la otra, como puede ocurrir en el Estado de Derecho Liberal. (…) (Omissis)

(…) No es que el Estado Social de Derecho propenda a un Estado Socialista, o no respete la libertad de empresa o el derecho de propiedad, sino que es un Estado que protege a los habitantes del país de la explotación desproporcionada, lo que se logra impidiendo o mitigando prácticas que atentan contra la justa distribución de la riqueza, y que conforme a las metas contenidas en el Preámbulo de la Constitución, tiende en toda forma a evitar la actividad monopólica, los abusos de la posición de dominio, la demanda concentrada (artículo 113 constitucional); los ilícitos económicos, la especulación, el acaparamiento, la usura, la cartelización (artículo 114 eiusdem); la adquisición de bienes y servicios de baja calidad, o que se ofrezcan sin la información adecuada o engañosa sobre el contenido y características de los servicios y productos de consumo, así como que se atente contra la libertad de elección de los mismos (artículo 117 constitucional). (…)

Inherente al Estado Social de Derecho es el concepto antes expresado de interés social, el cual es un valor que persigue equilibrar en sus relaciones a personas o grupos que son, en alguna forma, reconocidos por la propia ley como débiles jurídicos, o que se encuentran en una situación de inferioridad con otros grupos o personas, que por la naturaleza de sus relaciones, están en una posición dominante con relación a ellas, por lo que si en esas relaciones se les permitiera contratar en condiciones de igualdad formal, los poderosos obligarían a los débiles a asumir convenios o cláusulas que los perjudicarían o que obrarían en demasía en beneficio de los primeros, empobreciendo a los segundos. (…)

En áreas socio-económicas nace una responsabilidad social para los particulares que el Estado autoriza para obrar en ellas, y éstos, además, deben respetar los principio (sic) de justicia social, democracia, eficiencia, libre competencia, protección del ambiente, productividad y solidaridad a los fines de asegurar el desarrollo humano integral y una existencia digna y provechosa para la colectividad (artículo 299 ya citado).

La corresponsabilidad también se ejerce sobre los ámbitos económico, social, político, cultural, geográfico, ambiental y militar (artículo 326 constitucional).

Luego, el Estado Social de Derecho no sólo crea deberes y obligaciones para el Estado, sino también en los particulares, los cuales -conforme a las normas transcritas- serán de mayor exigencia cuando el sector privado incide en áreas socio-económicas.

La protección que brinda el Estado Social de Derecho, varía desde la defensa de intereses económicos de las clases o grupos que la ley considera se encuentran en una situación de desequilibrio que los perjudica, hasta la defensa de valores espirituales de esas personas o grupos, tales como la educación (que es deber social fundamental conforme al  artículo 102 constitucional), o la salud (derecho social fundamental según el artículo 83 constitucional), o la protección del trabajo, la seguridad social y el derecho a la vivienda (artículos 82, 86 y 87 constitucionales), por lo que el interés social gravita sobre actividades tanto del Estado como de los particulares, porque con él se trata de evitar un desequilibrio que atente contra el orden público, la dignidad humana y la justicia social.  (Ver sentencia 2403 de esta Sala de 27-11-01).(…)

 Se trata de evitar los perjuicios derivados de una desigualdad en las relaciones, proveniente de que  una de las partes se encuentra en una posición dominante ante otras que forman un grupo o una clase social, por lo que dichas relaciones, de carecer de tutela efectiva, generarían una situación desproporcionadamente ventajosa para quien se encuentra naturalmente en la posición dominante sobre los miembros de las clases o grupos que en tal relación, les correspondería estar en situación de inferioridad.  No se trata sólo de la desproporción que puede existir entre el poderoso económico que explota a los menesterosos, sino que puede ocurrir en otras relaciones donde por motivos tecnológicos  o de otra índole, una de las partes  del contrato, debido a su posición, lesiona en su calidad de vida, al otro contratante, quien incluso podría formar parte del grupo privilegiado, pero que en este tipo de relación queda igualado a la masa explotable.  Ello puede ocurrir -por ejemplo- con consumidores de bienes, cuya publicidad masiva y subliminal los presiona inconscientemente a su adquisición; o con usuarios de servicios públicos necesarios o de bienes esenciales de amplia distribución, que no reciben dichos servicios o bienes en la calidad y condiciones requeridas, ni dentro de una relación de armonía entre lo recibido y lo pagado por ello; o con aquellos a quienes colectivamente se les sorprende en la buena fe, al no prestarles la información comprensible y necesaria, abusando de la ignorancia y obteniendo sobre ellas leoninas ventajas.(…) (Omissis)” (resaltado mío).

 

La Sala Constitucional funda su decisión en la antigua Ley de Protección al Consumidor y al Usuario vigente para la fecha y que posteriormente fue sustituida por la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso de los Bienes y Servicios, señalando la sentencia que los deudores hipotecarios –consumidores y Débiles Jurídicos en el contrato de adhesión-  estaban amparados por esta Ley según lo previsto en el Art. 18 al incluir a los contratos bancarios de hipoteca como un contrato de consumo emanado del sistema financiero. Pero también la señalada disposición legal incluye a los contratos de seguros; el mencionado artículo es del tenor siguiente:

“Artículo 18.- Las personas naturales y jurídicas que se dediquen a la comercialización de bienes y a la prestación de servicios públicos, como la banca y otras instituciones financieras, las empresas de seguros y reaseguros, las empresas operadoras de las tarjetas de crédito, cuyas actividades están reguladas por leyes especiales, así como las empresas que presten servicios de venta y abastecimiento de energía eléctrica, servicio telefónico, aseo urbano, servicio de venta de gasolina y derivados de hidrocarburos y los demás servicios de interés colectivo, están obligadas a cumplir todas las condiciones para prestarlos en forma continua regular y eficiente.”

 

Como antes cité, la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso de los Bienes y Servicios incluye a los seguros dentro de sus disposiciones en varios artículos, pues no tiene una norma única como la antigua Ley para la Defensa del Consumidor y el Usuario que menciona el seguro como contrato de consumo; en la ley que sustituye a aquella, las señaladas disposiciones legales son las siguientes:

“Artículo 31 Concepto de Comercio Electrónico A los fines de esta Ley, se entenderá como comercio electrónico, cualquier forma de negocio, transacción comercial o intercambio de información con fines comerciales, bancarios, seguros o cualquier otra relacionada, que sea ejecutada a través del uso de tecnologías de información y comunicación de cualquier naturaleza. Los alcances de la presente Ley, son aplicables al comercio electrónico entre la proveedora o proveedor y las personas, sin prejuicio de las leyes especiales.”

“Artículo 102 De las competencias del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios Son competencias del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios: (…) (Omissis)

4. Coordinar con la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras o la Superintendencia de Seguros, según sea el caso, las acciones tendentes a hacer efectiva la defensa de los ahorristas, asegurados y usuarios de servicios prestados por la Banca, las Entidades de Ahorro y Préstamo, las Empresas Operadoras de Tarjetas de Crédito, los Fondos de Activos Líquidos y otros entes financieros. –entre los cuales e encuentra el seguro (agregado nuestro)-(…) Omissis)”

“Artículo 114 Conciliación antes del inicio del procedimiento El Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, de oficio o a solicitud del denunciante, podrá practicar conciliaciones en la sede del denunciado o en las Oficinas del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, con la presencia del denunciante y denunciado, a efectos de lograr los acuerdos siguientes: (…) (Omissis)

6. Que la proveedora o proveedor pague las coberturas o prestaciones previstas en las pólizas de seguros, en los contratos de servicios prepagados, así como en cualesquiera otros de naturaleza semejante. (…) (Omissis)” (Fin de la cita).

 

Por su parte, la Ley de la Superintendencia de la Actividad Aseguradora (2010 y 2016) así como la Ley del Contrato de Seguros no mencionan la posición de dominio, pero la última habla de las “Cláusulas Abusivas o que tengan carácter lesivo” (Art. 9º) y este acto lesivo lo dirige al asegurador, quien es el que redacta el contrato y quien por ley está obligado a no utilizar este tipo de cláusulas abusivas o lesivas e incluye también a las llamadas cláusulas limitativas, las cuales entran en el concepto de Abuso de Posición de Dominio, siendo violatorias de la Máxima Buena Fe y por lo tanto <<nulas ab initio>>, es decir, se entienden como no escritas o que nunca han existido en el contrato –ver sentencia del Juzgado Segundo Superior en lo Civil, Mercantil, tránsito de la C.J. del Área Metropolitana de Caracas, en el caso de Evelyn Sampedro de Lozada vs Multinacional de Seguros (http://caracas.tsj.gob.ve/DECISIONES/2013/JUNIO/2139-26-AC71-R-2010-000061-.HTML)-.

Como se indicó al principio del tema desarrollado, este tipo de actuación del asegurador encaja en lo que se conoce como  Abuso de Derecho y por ello es sancionable según lo dispuesto en el primer aparte del artículo 1.185 del Código Civil, ya que el asegurador está violando la ley que rige la materia aseguradora y por ello puede ser demandado por los Daños Patrimoniales o Morales que cause al asegurado, tomador o beneficiario del seguro, siendo los integrantes de la Junta Directiva, por ley, Responsables Solidarios (Art. 98 –Ley 2010-) (Art.97 –ley 2016-). El artículo 117 de la Carta Fundamental también le otorga este derecho a los consumidores al señalar:

“Artículo 117 Todas las personas tendrán derecho a disponer de bienes y servicios de calidad, así como a una información adecuada y no engañosa sobre el contenido y características de los productos y servicios que consumen; a la libertad de elección y a un trato equitativo y digno. La ley establecerá los mecanismos necesarios para garantizar esos derechos, las normas de control de calidad y cantidad de bienes y servicios, los procedimientos de defensa del público consumidor, el resarcimiento de los daños ocasionados y las sanciones correspondientes por la violación de estos derechos.” (Fin de la cita, el resaltado es mío).

 

¿Es abuso de posición dominante o abuso de derecho?

 

Con relación a este punto, Largo Taborda (2012) en su obra “Tensión entre autonomía y buena fe en la contratación privada contemporánea”, cita a Rengifo García  (2004), quien  al respecto resalta lo siguiente:

“Rengifo García sostiene que el abuso de la posición dominante es una variable o modalidad del clásico abuso del derecho; específicamente, “un abuso del derecho de la iniciativa privada, del derecho de competir en el mercado, o en fin, un abuso del derecho a desarrollar actividades económicas en posición de dominio en el mercado” (2004: 369). Y añade que, técnicamente, “la posición dominante es ausencia de competencia efectiva o cuando un competidor se encuentra en la posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado” (369).

Posteriormente, luego de hacer un recuento respecto de las distintas situaciones jurídicas en las que se ha concebido el abuso de la posición dominante, y en especial de la definición del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, según el cual la        posición dominante es la “posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado”, sostiene que lo que prohíben el artículo 333 de la Constitución y el referido decreto no es la posición dominante per se, sino el abuso de ella. Más adelante acota:

Consideramos que el abuso de la posición dominante no es más que un abuso del derecho más sutil y refinado o, si se quiere, un abuso del derecho redimensionado por cuanto se comete en el mercado que afecta el régimen jurídico de la libre competencia. Además, antes de que existiesen normas antimonopolio, el instrumento para evitar y censurar abusos en el mercado (aumento de precios, cláusulas de exclusividad anticompetitivas, etc.) fue, sin duda, la aplicación del principio del abuso del derecho por cuanto, en últimas, el abuso de la posición dominante no es más que una extensión o ampliación de la tradicional doctrina del abuso del derecho. El abuso de la posición dominante es, en esencia, un abuso del derecho de la competencia económica o a la iniciativa privada, es decir, un ejercicio en contra de la finalidad para la cual fueron establecidos y reconocidos esos derechos a competir en el mercado y a la libre empresa (384-385).

Concluye Rengifo García que el abuso de la posición dominante es una aplicación del abuso del derecho, pero con un criterio más amplio en la medida que la referida Protección de la confianza legítima, respeto por el acto propio y prohibición de abusar posición se tiene en el mercado en relación con los competidores, con proveedores o con consumidores (p. 387).”

 

Por su parte, la Ley de la Actividad Aseguradora venezolana (2010), también sancionaba tales conductas por la responsabilidad de las empresas aseguradoras, al igual que la responsabilidad de sus directivos (Artículos 98 y 129, numeral 5º) y en las Normas Prudenciales del 2016 en los artículos 97 y 128 numeral 5º respectivamente se acogen tales criterios.

 

Esto no es nuevo en el derecho latinoamericano, ya que en el derecho colombiano Largo Taborda (2012) nos reseña en su obra, lo siguiente:

“En Colombia, resulta palmaria la posición privilegiada que frente a sus usuarios ostentan las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios y financieros, sujetas a vigilancia y control del Estado. En ese sentido, el legislador en forma expresa hace referencia a esta categoría en las distintas normativas que regulan la prestación de tales servicios, por ejemplo, la Ley 142 de 1994, por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios; al definir los conceptos que deben tenerse en cuenta para interpretar y aplicar dicha ley, señala que posición dominante, “Es la que tiene una empresa de servicios públicos respecto a sus usuarios; y la que tiene una empresa, respecto al mercado de sus servicios y de los sustitutos próximos de éste, cuando sirve al 25% o más de los usuarios que conforman el mercado” (artículo 14-13).  Y la misma ley en su artículo 30 dispone que las normas allí contenidas sobre contratos “se interpretarán de acuerdo con los principios que contiene el título preliminar; en la forma que mejor garantice la libre competencia y que mejor impida los abusos de la posición dominante, tal como ordena el artículo 333 de la Constitución Política; y que más favorezca la continuidad y calidad en la prestación de los servicios”. Igualmente, la Ley 1328 de 2009, por la cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y se dictan otras disposiciones —que empezó a regir el primero de julio de 2010—, derogó el numeral 4.° del artículo 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que regulaba la debida prestación del servicio y la protección del consumidor, y sobre ese tópico, en su artículo 7.º la nueva ley señala: “Las entidades vigiladas tendrán las siguientes obligaciones especiales: […]  e) Abstenerse de incurrir en conductas que conlleven abusos contractuales o de convenir cláusulas que puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante contractual”. La Corte Constitucional Colombiana en sentencia T-1085 de 2002 se refiere a la posición de dominio de las entidades del sector financiero frente a sus usuarios, por cuanto “son ellas quienes fijan los requisitos y condiciones de los créditos, tasas de interés, sistemas de amortización etc. Son ellas las depositarias de la confianza pública por el servicio que prestan, y sus actos gozan de la presunción de veracidad por parte de sus clientes”.

Bajo esta perspectiva, puede concluirse que el control del abuso de la posición dominante en materia contractual encuentra su mayor arraigo en el principio de la buena fe y protege especialmente al contratante que resulte ser el más débil en el negocio jurídico.

A manera de conclusión de este capítulo, puede decirse que en el medio jurídico colombiano, de modo progresivo, se ha venido abriendo paso el reconocimiento de la fuerza vinculante de los principios venire contra factum proprium non valet, protección de la confianza legítima y prohibición del abuso de la posición dominante contractual, como expresiones de un género amplio: el principio de la buena fe. Ello obedece principalmente a los significativos cambios que contemporáneamente ha tenido el estilo de contratación, que ha dejado de ser un producto de la autonomía de la voluntad como expresión de la libertad de los contratantes para acordar y disponer las reglas del contrato (contrato por negociación), para llegar a la denominada contratación masiva o predispuesta, en la cual, “las partes contratantes ya no elaboran el contenido del contrato: este es predispuesto (total o parcialmente) en forma unilateral por una de ellas con anticipación a la celebración del contrato” (Soto, 2009 a: 325).

A este nuevo paradigma de contratación se suma el intervencionismo que tienen los órganos del Estado en un cierto tipo de contratos relacionados con la prestación de servicios públicos y las actividades consideradas de interés público. Por consiguiente, dada la naturaleza dinámica del derecho y la concreción que del mismo se hace en los estrados judiciales, no resulta extraña la recurrente invocación de estos principios por los órganos de cierre de la jurisdicción y por el máximo Tribunal Constitucional, en la definición de controversias jurídicas suscitadas entre particulares, por ejemplo en las originadas entre las entidades prestadoras de servicios públicos y servicios públicos domiciliarios y sus usuarios.

En especial, se observa la aplicación de estos principios por parte del órgano jurisdiccional al resolver conflictos jurídicos relacionados con las actividades que la Constitución declara de interés público, como las actividades financiera, bursátil, aseguradora y  cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a     las que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150, que son de interés público y solo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley (artículo 335 de la Constitución).”

 

 

Posición contraria de los tribunales venezolanos y doctrina

 

La interpretación dada en el derecho venezolano por la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo, a nuestro entender, ha mantenido una posición contraria a lo dicho en relación a este tipo de cláusulas y su conexión con la figura del abuso de derecho; la sentencia de Marzo del 2009 en el caso de BANCO MERCANTIL, C.A. BANCO UNIVERSAL, contra la Resolución S/N de fecha 17 de diciembre de 2004, emanada del Consejo Directivo del INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU) (hoy Instituto para la Defensa del Derecho de las Personas de Acceder a Bienes y Servicios de Calidad), dispone lo siguiente:

“En primer punto, debe destacarse que el término abusivo, en este contexto, no está relacionado con la figura de abuso del derecho o ejercicio abusivo de un derecho, sino con un criterio de “excesivo”. En tal sentido, una cláusula es abusiva cuando en una relación contractual específica reporta una ventaja indiscriminada a favor de uno de los contratantes en menoscabo del otro.” (http://historico.tsj.gob.ve/tsj_regiones/decisiones/2009/marzo/1478-10-AP42-N-2005-001166-2009-341.html).

 

Tal decisión emana de lo dicho por nuestro autor patrio Eloy Maduro Luyando en su conocida obra “Curso de Obligaciones” (1975, p. 715) donde señala que:

“Para que exista el acto abusivo de derecho es necesario que el titular no se exceda en el ejercicio del derecho en sí mismo. Si una persona se excede en el ejercicio del derecho en sí mismo, estaremos en presencia de un hecho ilícito y no de un acto abusivo del derecho.”.

 

Más adelante el citado autor al poner un ejemplo en relación a lo anteriormente dicho sobre el abuso de derecho, nos señala lo siguiente:

“Por ejemplo, a primera vista el tener un aparato de radio a gran volumen  podría parecer un acto típico de abuso de derecho, pero como la Ordenanza Municipal prohíbe tener radios a gran volumen, aquella conducta no es más que la infracción de una norma legal, es decir, un hecho ilícito y no un acto abusivo.”

 

Recordemos que dicha doctrina data del año 1965 cuando fue publicada la primera edición de la Obra de Eloy Maduro Luyando, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999 y de las normas de Defensa de los Consumidores y Usuarios,  por lo que la enseñanza apuntalada por el citado autor no contemplaba el dogma o piedra angular de la Constitución del 99, cual es: El Estado Social de Derecho y de Justicia (Art. 2 constitucional) y mucho menos estas normas legales de interés social.

 

Por su parte, la Dra. María Candelaria Domínguez Guillén en su obra “Curso de Derecho Civil III” al tratar sobre este tema del Abuso de Derecho, nos dice:

“La figura –refiriéndose al Abuso de Derecho- produce el efecto de reparar el daño causado, bien sea a través de una reparación en especie o compensatoria. Se afirma que “el hecho ilícito y el abuso de derecho son capaces de producir daños, los cuales no son tolerados ni consentidos por el ordenamiento jurídico, motivo por el cual generan responsabilidad civil, en las que están comprendidos tanto los daños materiales como los morales, por disposición del artículo 1.196 del Código Civil”.

Su sanción es discutida aunque da derecho a daños y perjuicios. Se afirma que como la teoría del abuso de derecho ha sido desarrolla en una época reciente sus contornos permanecen indecisos. La doctrina señala que la redacción de la norma que lo consagra no es precisamente la más feliz, dada su vaguedad que otorga un gran margen de actuación a la autoridad judicial propiciando la inseguridad jurídica, creándose una suerte anarquía porque tal redacción puede llevar que los jueces según su concepción o principios resuelvan en forma distinta. Pero ello sin duda, no es un problema exclusivo de la figura en estudio.” (Cfr. Paolo Cataldo “El Abuso de Derecho” -https://repositorioinstitucional.ceu.es/bitstream/10637/11129/5/TFM-PC-2015.pdf-).

 

En este sentido, la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo en el Caso Banco Mercantil vs INDEPABIS cae en una total contradicción enredándose en sus intenciones, pues la misma sentencia ha señalado en relación a las cláusulas contractuales estipuladas en las condiciones generales y en relación al abuso de derecho en los contratos de adhesión, lo siguiente:

“(…) (Omissis)  De esta forma, frente a las ventajas que pueden señalarse del empleo de los contratos de adhesión, pueden anteponerse concretas desventajas que el uso de tales contratos comportarían para los consumidores y los usuarios que se ven impelidos, en tanto pretendan adquirir un producto o beneficiarse de un servicio determinado, a la suscripción de tales contratos, pues los mismos pueden presentarse como vehículo que da lugar a excesos y a prácticas abusivas, vejatorias o injustas, que podrían llegar a vulnerar los derechos e intereses de los consumidores.
   Así, la utilización de este tipo de contratos de adhesión, ha conllevado incluso a considerar, entre los aspectos desfavorables, la posible desaparición de la libertad contractual devenida de la redacción unilateral del contrato por una de las partes, unido a ciertas desventajas en la formación de la voluntad debido a su ambigüedad, formato de letra apenas visible o porque no se entrega copia al adherente.

Toda esta realidad, ha conllevado al extremo de sensibilizar al legislador en la elaboración de reglas para el control de los contratos de adhesión, a través de medios legislativos, administrativos, de autocontrol y judiciales; extendiendo los supuestos de control fundados en el orden público, la moral y la costumbre de la época. En cuanto al riesgo principal de los contratos de adhesión encontramos, como ya se anunció con anterioridad, la posibilidad de que se encuentren presente en los mismos, cláusulas abusivas de los derechos de los consumidores. Este riesgo es el que, en general, tanto a nivel de derecho comparado como en Venezuela, justifica que el legislador haya puesto especial atención sobre ellos.

Es por esto que, frente a tales realidades, debe considerarse reforzada la especial tutela que deben brindarse a los consumidores o usuarios que contratan la adquisición de bienes o la prestación de un servicio formalizados por medio de cláusulas generales de contratación, a los fines de proteger sus derechos, en el entendido que, dichas condiciones generales podrían resultar contrarias a la buena fe y a las buenas costumbres o constituir un abuso de derecho, debiendo advertirse igualmente que por medio de ellas, como elemento más frecuente y más fácil de diagnosticar, se pretenderá contener, oculta o abiertamente, la renuncia de ciertas leyes.(…) (Omissis)” (resaltado mío).

 

Se le podría preguntar al ponente de la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo lo siguiente: ¿Y es que un exceso no significa un abuso?

 

 

Nuestra postura

 

De lo complicado que resulta determinar si hay Abuso de Derecho o no en un caso en particular, la Sala de Casación Civil en sentencia del 3 de Junio del 2015, Expediente Nº AA20-C-2014-000824, Sentencia Nº RC.000302 en el caso de NÉSTOR CARRERO contra BLANCA HERRERA VARGAS, señaló lo que a continuación se transcribe:

“(…) (Omissis) y que luego de revisarse se tiene que son actuaciones consecuencia del ejercicio del derecho dentro de los límites legalmente fijados y que no generan responsabilidad alguna al no haber abuso de derecho amén que determinar cuándo hay exceso en el ejercicio se torna complicado y conlleva un problema jurídico el hecho de precisar cuándo se ha hecho uso racional de un derecho y cuándo se ha abusado del mismo, o cuando excede los límites fijados por la buena fe o por el objeto por el cual ha sido conferido ese derecho.”

 

Aquí se puede dar cuenta el lector que la Sala de Casación Civil utiliza en el texto <<el abuso como un exceso>>, lo que contraría lo dicho por la Sala Segunda en lo Contencioso Administrativo en el veredicto citado y responde nuestra pregunta anterior.

 

Dice el tratadista y profesor peruano Cuentas Ormachea (1997) al hablarnos en su obra sobre el abuso de derecho, que: “(…)(Omissis) se debe sancionar el ejercicio de un derecho que se usa desviándolo del fin que se le reconoce o que está en contradicción con su destino económico o social.(…) (Omissis)” (https://doi.org/10.18800/derechopucp.199701.016).

Por su parte, el profesor Posada Torres (2015) al tratar sobre “Las Cláusulas abusivas en el contrato de adhesión en el derecho colombiano” nos señala las dos posiciones que en el tema tratado sobre este tipo de cláusulas en el contrato de adhesión han sido asumidas por la doctrina y al respecto nos indica:

“B. Fundamento de la teoría de las cláusulas abusivas

Con relación al fundamento jurídico de la teoría de las cláusulas abusivas encontramos que existen dos posiciones al respecto: la primera considera que la teoría de las cláusulas abusivas está edificada sobre la teoría del abuso del derecho, entendido como ejercicio abusivo de la libertad contractual. Es decir, son consideradas como abusivas todas las cláusulas, impuestas por el predisponente (parte fuerte) en ejercicio de su libertad contractual al adherente (parte débil), en cuanto alteren, de manera injustificada y en perjuicio de los intereses de la parte débil, el equilibrio jurídico del contrato, por entenderse que la libertad contractual ha sido ejercida de manera abusiva en perjuicio de los intereses del adherente.

Esta primera posición ha sido criticada porque se considera que la teoría del abuso del derecho fue creada con el único propósito de evitar que el titular de un derecho subjetivo lo ejerciera en perjuicio de los intereses de terceros; de manera que ella "no tiene razón de ser cuando se trata del desarrollo de una actividad en ejercicio de la libertad de actuar", tal y como sucede con el ejercicio de la libertad contractual del predisponente en virtud de la cual diseña y elabora el contenido del contrato de adhesión que será impuesto a los interesados en adquirir sus productos.

Ahora bien, la segunda posición sostiene que el fundamento de la teoría de las cláusulas abusivas se encuentra en el principio de la buena fe, de acuerdo con el cual los contratantes no solo deben actuar con la intención de no vulnerar ningún interés tutelado por el derecho, sino que adicionalmente, deberán comportarse con lealtad, honestidad, probidad, diligencia y responsabilidad en todas las relaciones jurídicas que establezcan y durante todas las etapas del iter contractus, para que el contrato se erija como el medio idóneo para la satisfacción de los intereses individuales de las partes.

En los contratos de adhesión, el principio de la buena fe impone al predisponente obrar con corrección, lealtad y honestidad tanto en el momento de elaborar y diseñar el contenido predispuesto del mismo como durante su ejecución, para desestimularlo de cara a la eventual comisión de abusos contra el adherente mediante la inclusión de cláusulas que le brinden beneficios jurídicos y/o económicos a costa de la satisfacción de los intereses de la parte débil, o a través del ejercicio abusivo de los derechos que adquiere como consecuencia del perfeccionamiento del contrato; casos en los cuales se atenta contra el mencionado principio que obliga a las partes a ejecutar el contrato de buena fe, esto es, que ambas partes deben cooperar dirigiendo su comportamiento a la realización de los intereses individuales de una y otra.

Por otro lado, la buena fe exige a la parte fuerte respetar la confianza que el adherente ha depositado legítimamente en ella respecto al contenido justo o equilibrado del contrato que le será impuesto; de manera que, en los eventos en que el predisponente inserta cláusulas abusivas en el contenido del contrato con el propósito de obtener ventajas adicionales, estaría defraudando la confianza que la parte débil ha depositado en él, situación que para nosotros constituye una violación al principio de la buena fe.(…) (Omissis)” (resaltado mío) (https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derpri/article/view/4328/5081).

 

Parece que la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia apunta a una posición ecléctica en este tema de las dos posturas a la que hace referencia en su estudio Posada Torres; ya que, si bien es cierto que la postura en la sentencia Nº 85 del 24 de Enero del 2002 apunta a la segunda posición (Principio de Buena Fe), ésta en los contratos de concesión remite expresamente a lo dicho en la sentencia Nº 1556 del 8 de Diciembre del 2000 de la misma Sala, con ponencia también del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, que consolida la utilización de la indemnización por daños causados por el abuso de derecho o abuso de posición de dominio –que como dice Ernesto Rengifo García, <<es una variante del abuso de derecho>>-;  en dicha sentencia se puede leer lo siguiente: 

“(…) (Omissis) El artículo 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, otorga a toda persona el derecho a disponer de servicios de calidad y de recibir de éstos un trato equitativo y digno, norma que al no diferenciar  se aplica a toda clase de servicios, incluidos los públicos.

 La ley garantizará esos derechos, así como la defensa del público consumidor y el resarcimiento de los daños ocasionados; (…) (Omissis)”

“(…) (Omissis) Ahora bien, no es que quien presta el servicio público no pueda tomar las medidas tendentes a la mejor prestación del mismo, sino que no puede utilizar la posición que tiene en forma abusiva, no equitativa, causando un perjuicio irrazonable a los que están sujetos a su dominio, y por ello, quien se encuentra en tal posición, cuando va a rescindir contratos, o a cambiar sus términos, fundado en el interés general, tiene que tomar en cuenta que forma parte del interés general el no abusar de la posición equivalente a la de dominio, y por ello, si va a transformar cláusulas contractuales, precios, etc., debe (a pesar de gozar de las cláusulas exorbitantes) considerar el interés económico general y la razonabilidad de lo que pretende. Claro está que por razones de mérito, oportunidad y conveniencia (interés general), la concesionaria del servicio, como subrogada de la Administración, puede dar por terminado los contratos, con indemnización de daños y perjuicios, pero esta discrecionalidad, se repite, debe partir de la razonabilidad y no de su arbitrio.(…)(Omissis)” (resaltado mío).

 

Creo que la debida solución a este problema la da Cataldo (2014-2015) en su ensayo denominado “Abuso de Derecho”. El autor señalado hace una reseña histórica de cómo se ha venido progresivamente desarrollando a través de los tiempos este concepto, que a decir de este autor –en lo que coincide con Domínguez Guillén- tal concepción está aún en proceso de construcción. Y nos dice al respecto:

“Y eso no es todo, la discusión dogmática a cerca del abuso de derecho ha reunido argumentaciones aún más fundamentales relativas a la manera de concebir la justificación filosófica-política de la organización jurídica. Así, Los partidarios de una visión individualista y liberal, con el supuesto de que el fin del ordenamiento es garantizar el libre ejercicio de los derechos individuales (como esfera de libertad en las que el individuo es casi un soberano en miniatura), han estigmatizado la figura. Lo han hecho como si fuera una peligrosa intrusión en el ámbito de la libertad que el ordenamiento garantiza a todo individuo a través de una ley general y abstracta. Por otro lado los fautores (sic) de concepciones más enfocados en el sentido “comunitarista” (por ejemplo, de inspiración tanto católica como socialista) han subrayado que  el ejercicio de los derechos subjetivos no puede completarse en la esfera egoísta del titular, sino que deberían insertarse armónicamente en la red de intereses perseguidos por la comunidad política en su complejo, y que emerge de la “conciencia social.”(…) (Omissis)” (Fin de la cita, el resaltado es nuestro) (obra citada, pp. 7 y 8).

 

Este último criterio indicado por Cataldo entra en total armonía con el dogma del “Estado Social de Derecho y de Justicia” (Art. 2 constitucional) que ha venido desarrollando la Sala Constitucional desde el veredicto Nº 85 del 24 de Enero del 2002 y en otros posteriores. De esta sentencia se pueden extraer principios que generan una justicia social que va más allá del Estado de Derecho de la antigua Constitución del 61 y que contenía el precepto de <<la libre voluntad de las partes al contratar>>, que engendra un derecho formalista y retrógrado. La Constitución del 99 al acoger esta fórmula dirige su mirada a la apertura hacia el Derecho Social y no al estrictamente formal, dándole a las leyes existentes una interpretación más ajustada hacia la socialización del derecho.

En el señalado fallo de la Sala Constitucional, ésta, al iniciar el estudio de tal dogma constitucional mencionado, indica lo siguiente:

“A juicio de esta Sala, tales antecedentes son importantes para entender la vigente Constitución Venezolana, que establece un Estado Social de Derecho y de Justicia, término (Estado Social de Derecho) que fue acuñado por Hermann Heller en 1929 en su obra Rechtsstaat oder Diktatur (Traducción al castellano: Estado de Derecho o Dictadura).

   Heller, va a oponer el Estado Social de Derecho al Estado de Derecho liberal y formalista, que consideraba la norma como un instrumento técnico para regular las relaciones humanas, pero sin ninguna referencia a valores y contenidos concretos, situación notoriamente conocida en Venezuela, y que impide que el Estado sea el motor de la transformación social. De allí, que desde los comienzos de la consolidación del concepto de Estado Social, lo importante es entender la ley en base a principios tendentes en lo posible a alcanzar el bien común, y no como una normativa que se aplica por igual a realidades desiguales. Esto es básico comprenderlo, ya que el no hacerlo conduce a la injusticia. (…) (Omissis)”

 

Más adelante el Ponente Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero en el desarrollo del citado veredicto, expresa, lo siguiente:

“El Estado Social va a reforzar la protección jurídico-constitucional de personas o grupos que se encuentren ante otras fuerzas sociales o económicas en una posición jurídico-económica o social de debilidad, y va a aminorar la protección de los fuertes. El Estado está obligado a proteger a los débiles, a tutelar sus intereses amparados por la Constitución, sobre todo a través de los Tribunales; y frente a los fuertes, tiene el deber de vigilar que su libertad no sea una carga para todos. Como valor jurídico, no puede existir una protección constitucional a expensas de los derechos fundamentales de otros. Tal como decía Ridder, “...el Estado se habilita para intervenir compensatoriamente, desmontando cualquier posición de poder siempre que lo estime conveniente”, pero, agrega la Sala, fundado en la ley y en su interpretación desde el ángulo de los conceptos que informan esta forma de Estado.”

 

Como se desprende de la sentencia señalada, a la interpretación de las leyes anteriores a la Constitución del 99- se le tiene que dar un giro importante hacia el Estado Social de Derecho y Justicia o al Interés Social -dogma el segundo incluido en el primero-; por lo que al artículo 1.185  del Código Civil en el que se incluye el Abuso de Derecho se le debe dar otra interpretación que va más allá de lo formalista y los tribunales han de poner atención y todo su empeño al realizar su exégesis del derecho aplicando estas nuevas doctrinas, como lo expresa Cataldo, para darle un sentido social a este principio legal en pro de los Débiles Jurídicos.

La señalada sentencia entra a delinear el Estado Social de Derecho en el ámbito contractual y en las relaciones jurídico-contractuales entre las partes, dándole a la interpretación de las cláusulas indicadas en la convención el principio del interés social, al decir en el cuerpo del veredicto lo siguiente:

“Inherente al Estado Social de Derecho es el concepto antes expresado de interés social, el cual es un valor que persigue equilibrar en sus relaciones a personas o grupos que son, en alguna forma, reconocidos por la propia ley como débiles jurídicos, o que se encuentran en una situación de inferioridad con otros grupos o personas, que por la naturaleza de sus relaciones, están en una posición dominante con relación a ellas, por lo que si en esas relaciones se les permitiera contratar en condiciones de igualdad formal, los poderosos obligarían a los débiles a asumir convenios o cláusulas que los perjudicarían o que obrarían en demasía en beneficio de los primeros, empobreciendo a los segundos.”

 

Aquí ya la Sala pasa a delinear su interés en resolver la trama legal de las señaladas Cláusulas Abusivas y con especial énfasis, el tema de que es motivo de este ensayo, como más adelante se referirá. Dicho fallo expresa: “Entre las instituciones y conceptos jurídicos a ser revisados e interpretados de acuerdo al artículo 2 constitucional y a la existencia del  Estado Social de Derecho y de Justicia, se encuentra el imperio de la autonomía de la voluntad, y el de la voluntad contractual del Estado y de los particulares.” (ob.cit.). Con esto la Sala comienza a afianzar su interpretación de los contratos y de aquellas cláusulas abusivas y excesivas incluidas por los poderosos en los contratos, que abusan de esa posición de dominio y obligan a los contratantes débiles a aceptar la inclusión en las convenciones de disposiciones contractuales que van en contra de sus intereses, que por la abundancia de cláusulas en aquellos pactos pre redactados no las leen ni las pueden discutir, ya que le son impuestas sin que jamás el débil las pueda debatir y lograr reformarlas en su beneficio.   

Estas ideas que manifiesta la sentencia que aquí se desgrana son fundamentales para el entendimiento de nuestro punto de vista; dicho fallo indica:

“No es que la interpretación constitucional de lo que es el Estado de Derecho prohíba el lucro, la ganancia o la libertad negocial, lo que sucede es que a juicio de esta Sala, la creación de riqueza y su justa distribución no pueden partir de una ilimitada y desorbitada explotación de los demás, y menos en áreas que por mandato constitucional pertenecen al Estado, o donde éste otorga a particulares concesiones; o los autoriza para que exploten dichas áreas o actúen en ellas, por lo que los particulares pueden crear en estos espacios autorizados riqueza propia, pero esta creación no puede ser en detrimento de quienes entran en contacto con las actividades que se realizan en ellas, y que por ser atinentes a todos los venezolanos, mal pueden ser aprovechados por algunos en desmedido perjuicio de los otros.  De allí que las ganancias que los explotadores de tales áreas puedan obtener tienen que ser proporcionadas al servicio que presten y a la idoneidad con que lo hacen.” (…) (Omissis)

“Así como el profesor Melich (ob. Cit. p. 137), reconoce que en el contrato administrativo el juez tiene una gran libertad de acción que le permite atribuir al contrato efectos que no se vinculan con las reales voluntades de las partes que lo han celebrado (propósito e intención de las partes), así mismo -observa la Sala- en los contratos de interés social o que gravitan sobre él, el juez deviene en un tutor del débil jurídico, ajeno a la voluntad real de las partes al negociar, que puede atribuir al contrato efectos que van mas (sic) allá del propósito e interés de las partes, siempre que así se logre realizar un orden económico equilibrado socialmente deseable.

Dentro de ese orden de ideas, la Sala considera que conductas constitucionalmente prohibidas, tales como los monopolios (artículo 113 constitucional), las que abusan de la posición de dominio (artículo 113 eiusdem), la usuraria (artículo 114) y otras prevenidas en la Constitución, no pueden ser desconocidas o relegadas, mediante acuerdos de voluntades.  De ello suceder, tales convenios no surtirán efectos.

En las áreas de interés social, la plena autonomía de la voluntad de las partes sólo es tolerada si con ella se persigue el bienestar social, lo que significa que una parte no pretenda -fundada en la autonomía- esquilmar a la otra, como puede ocurrir en el Estado de Derecho Liberal.” (…) (Omissis).

 

En esta última idea se puede observar la postura ecléctica de la Sala constitucional en el tema. Más adelante el citado fallo al tratar en el punto 5 de las consideraciones previas realizadas por el ponente, que denomina “Libertades Económicas en el Estado Social de Derecho”, la Sala expresa:

  “(…) (Omissis) Dentro de un Estado Social, es inadmisible que el Estado sea la fuente del desequilibrio que se trata de evitar.

Ahora bien, mediante el régimen de concesiones, el Estado y los entes que lo conforman pueden permitir a particulares la explotación de recursos naturales propiedad de la Nación o de esos entes, así como la prestación de servicios de naturaleza pública, pero estas concesiones no pueden ejercerse sino adecuándolas al interés público, como lo señala el artículo 113 constitucional así como al interés social, motivo por el cual ni los derechos que se le otorguen, ni la actitud de los concesionarios pueden tener una connotación distinta a la del Estado, y dentro de un Estado Social la concesión no puede estar destinada a aumentar el desequilibrio entre las clases, o entre el Estado y los ciudadanos.  Las normas sobre responsabilidad social, recogidas en los artículos 299 y 326 constitucionales, a juicio de esta Sala son claras al respecto.

Es más, el concesionario -como empresario- no puede trasladar a los ciudadanos riesgos inherentes a la empresa, como tampoco puede desplazar hacia éstos los costos que le corresponden para poder operar, buscando de esta manera un lucro exagerado o injusto que atenta contra el interés público y la calidad de la vida de los ciudadanos.  Permitirlo, sería negar el Estado Social de Derecho.

El Estado, y los concesionarios que actúan en su nombre, tienen que adaptarse a las prohibiciones de los artículos 113, 114, 115 y 117 constitucionales, salvo las excepciones constitucionales y legales.  Sobre estos tópicos la Sala falló el 8-12-00 (sentencia 1556).  Igualmente, deben obrar de acuerdo a valores como la solidaridad y la responsabilidad social. (…) (Omissis)” (Fin de la cita, el resaltado es mío)

 

Como puede observarse, al interpretar esta disposición de nuestra Máxima Ley, la Sala Constitucional manifiesta que los particulares a los que se les otorga la concesión para operar en sectores de interés social, como lo es el seguro, deben ajustar su comportamiento a los mismos principios que el Estado está obligado a proteger. Por ello, en sus operaciones contractuales han de tener presente y comportarse de manera ajustada a los principios del Estado Social de Derecho y Justicia que la Constitución y el Estado  ampara, sin poder abusar o extralimitarse de la posición de dominio o dominante, lo que generaría responsabilidad según lo pautado en el artículo 117 constitucional en concordancia con el 1.185 del Código Civil y los artículos 98 y 129 de la Ley de la Actividad Aseguradora del 2010 -que son iguales a las de los artículos 97 y 128 de las Normas Prudenciales del 2016- por ser toda conducta contraria al Estado Social de Derecho y Justicia totalmente inconstitucional e ilegal, generando en consecuencia responsabilidades que abarcarían, no solo a los dependientes que las realicen, sino también a los directivos de la empresa (Art. 1191 del Código Civil en concordancia con el 98 de la Ley del 2010 o 97 de las Normas Prudenciales), ya que su responsabilidad, según la Ley de la Actividad Aseguradora, es solidaria y el Código Civil los hace responsables por los actos de sus subordinados que tiene bajo su mando.

Con relación a esto, la Sala Constitucional en el punto 6 del veredicto que el ponente denomina “Los Derechos restacionales” es más tajante al decir al respecto, lo siguiente:

“Por otra parte, la Sala debe puntualizar que la fórmula: Estado Social de Derecho tiene carácter jurídico, convirtiéndose en uno de los principios del actual orden constitucional, pero de ella aislada) no se deducen pretensiones jurídicas inmediatas por parte de los ciudadanos, sino criterios interpretativos para quien aplica las normas constitucionales o las de rango inferior al Constitucional, así como pautas de orientación de la actividad de los poderes públicos.

Dada la corresponsabilidad social entre el Estado y los particulares es un deber de todos dentro de un Estado Social de Derecho, abogar por la armonía o paz social, sobre todo en materias de interés social, y este criterio debe privar al interpretarse los derechos sociales, entendidos éstos en extenso (no sólo los denominados así por la Constitución, sino también los económicos, los culturales y los ambientales)(…) (Omissis)” (resaltado mío).

 

Con esto se demuestra que los particulares no solo deben tolerar la aplicación de una nueva interpretación del derecho, sino que como parte de ese Estado Social de Derecho y de Justicia, deben amoldar su comportamiento en la toma de decisiones con relación a los contratos que utilizan en su relación con los particulares  esa interpretación en pro de ese dogma que es la piedra angular de la constitución y en caso de no hacerlo, le corresponderá al Estado por medio del órgano judicial respectivo, aplicar el derecho vigente inferior a la norma constitucional, con los nuevos postulados del credo del Estado Social de Derecho y de Justicia que se manifiestan en el fallo que aquí se comenta, en el cual se le otorga al juez el derecho de ir más allá de lo establecido en el contrato con el logro del fin del dogma del artículo 2 de nuestra ley de leyes, por ser tutor del Débil Jurídico.

Esto lo recalca una vez más el ponente el Dr. Cabrera Romero en el veredicto que aquí es objeto de estudio, al decir al final de este aparte Nº 6 del fallo, lo siguiente:

“La explotación de actividades de trascendencia social, que realiza o permite el Estado, crea en quienes las practican un conjunto de deberes y obligaciones señalados en la ley, pero establecidos en atención a valores o intereses de la colectividad; es decir, en razón a la finalidad o utilidad social que cada categoría de bienes o actividades está llamada  a cumplir.  Por ello, los derechos subjetivos o los intereses individuales que tras estos subyacen, deben incluir la necesaria referencia a la función social, como parte integrante del derecho mismo.  Los derechos del Estado o de los particulares en estas áreas deben unir: utilidad individual y función social sobre cada categoría de utilización y explotación de bienes o servicios de trascendencia social.  De allí que los derechos que nacen a favor del Estado o de los particulares que ocupen su puesto, o que actúan en áreas de interés social, no pueden ser absolutos, sino que están limitados sus beneficios en función de que no perjudiquen razonablemente a los débiles; sobre todo teniendo en cuenta que los particulares que allí obren, al revés del Estado, persiguen fines de lucro. Este es el status de los derechos de los particulares concesionarios o autorizados para obrar en áreas de interés social.(…) (Omissis)”

 

Con el objeto de decorar aún más nuestra idea, manifestamos que, aunque el reclamante en la demanda solicite la aplicación del artículo 1.185 del Código Civil por el principio del Abuso de Derecho, el Juez como tutor del Débil Jurídico en estos contratos de interés social, puede aplicar el encabezado de dicho artículo, toda vez, que conductas contrarias a la Constitución y a las leyes generan, a todo evento, responsabilidad, por lo que el sentenciador ajustándose a la doctrina y jurisprudencia, ha de sujetarse al principio iura novit curia y esgrimir la norma de derecho que a su libre y leal entender, es la justa y aplicable, aún y cuando no haya sido alegado por las partes.

A tal efecto, la jurisprudencia de nuestro máximo tribunal ha manifestado en fallo de la Sala de Casación Civil, sentencia Nº RC.000152 de fecha 24 de Septiembre del 2020 sobre el principio iura novit curia, lo que se señala a continuación:   

“(…) (Omissis) del principio general del derecho “iura novit curia”, que determina que los jueces pueden si no suplir hechos no alegados por éstos, sí elaborar argumentos de derecho para fundamentar la decisión, pues a ello se contrae su deber jurisdiccional: Aplicar el derecho, alegado o no por las partes, a los hechos que sí lo deben ser siempre por éstos…”. (Sentencia de esta Sala de fecha 30 de abril de 1969, G.F. Nº 64. Pág. 474 y RC-368, de fecha 1 de agosto de 2018, expediente N° 2017-552, caso: Lidia Tyjouk de Piñeiro y otra contra Centro Hípico El Potro 612, C.A., y otros).

Así, lo señala la jurisprudencia de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, reflejada en su sentencia N° 2361 del 3 de octubre de 2002, que remite a la doctrina de esta Sala de Casación Civil, donde dejó establecido, lo siguiente:

“(…) del principio iura novit curia (del Derecho conoce el Tribunal), el cual, encontrándose vinculado con el también brocardo latino Da mihi factum, dabo tibi jus (Dame el hecho y te daré el Derecho), se utiliza para expresar el principio según el cual los jueces pueden aplicar en sus fallos las disposiciones legales y principios de derecho que, aún no habiendo sido invocados por las partes, rigen el conflicto materia de decisión (COUTURE, Eduardo J. Vocabulario Jurídico. Buenos Aires. Ed. Depalma. 1976. p. 366)(…) (Omissis)” (Fin de la cita, el resaltado es nuestro).

 

Es obvio que le corresponderá al Juez en todo caso en su carácter de <<Tutor del Débil Jurídico>> (sentencia Nº 85 del 24/1/2002) tomar una u otra postura con relación a este tipo de cláusulas que violen la posición de dominio, pero consideramos que la alternativa o enfoque del Abuso de Derecho contemplado en el primer aparte del artículo 1.185 del Código Civil es la correcta, basándonos para ello en la doctrina y jurisprudencia antes señaladas en el texto de este ensayo,  ya que ante el abuso de la posición de dominio realizado por el contratante fuerte al imponer al consumidor (asegurado) cláusulas que no han sido aprobadas previamente por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora -como lo exige la Ley del 2010 (Art. 41)  y en la Inconstitucional reforma de  dicha Ley por medio de Normas Prudenciales del 2016 en su artículo 42, ambas en concordancia con el artículo 67 del Reglamento General de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros del 27 de Abril de 1999-, esto, a todo evento, genera Culpa y, en consecuencia, Responsabilidad por el Acto Ilegal (Art. 117 constitucional).

Por otra parte, tal y como lo indican los autores Arturo Alessandri Rodríguez y Mazeaud-Tunc, dicha culpa se origina de la <<responsabilidad por violación a la ley o culpa contra la legalidad>>, a decir del primero (apartado 125 de su obra), cuando señala en el texto de su estudio (1981), que:

“La apreciación de la conducta del autor del daño es innecesaria si éste proviene de la violación de una obligación determinada impuesta por la ley o un reglamento, sí hay lo que algunos denominan culpa contra la legalidad (…)Cuando así ocurre, hay culpa por el solo hecho de que al agente haya ejecutado el acto prohibido o no haya realizado el ordenado por la ley o el reglamento, pues ello significa que omitió las medidas de prudencia o precaución que una y otro estimaron necesarias para evitar un daño. (…) incurren en culpa por el solo hecho de obrar así, y si a consecuencia de una de estas acciones u omisiones se produce un daño, bastará establecer la acción u omisión de que se trata para que quede establecida la culpa.” (Fin de la cita).

 

Por ello, la doctrina que aquí se mantiene -aunque hoy en día se ha conservado la posición contraria por los eruditos y la jurisprudencia venezolana- no parece descabellada, ya que el concepto de Abuso de Derecho -y con ello el abuso de la posición de dominio o posición dominante que es una variante del primero- se encuentra –por ser un concepto de nuevo cuño según la profesora Domínguez Guillén y ratificado por Cataldo- <<en una etapa de construcción>>-, lo que puede generar que la tesis sostenida en el cuerpo de este documento, sea, a posteriori, aceptada por la enseñanza jurídica patria y por los Tribunales de la República y desechada la antigua doctrina que no acoge –por no existir en aquella época- los dogmas del Estado Social de Derecho y de Justicia y del Interés Social, por ser el primero de los mencionados <<la piedra fundacional de la nueva Carta Fundamental de Venezuela>>.